????我們需要一部什么樣的條例

????拆遷變法再問民意迎來掌聲和棒喝

????2010年1月底，《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱“征收條例”)第一次征求意見稿公布后，短短一個月，國務院法制辦收到意見和建議65000多條，成為有史以來收到意見最多的行政法規。11個月后，由于“關系全局，非常重要”，再次征求意見。同一部行政法規兩次征求意見，征收條例開了先例。

????二次征求意見稿中，對公共利益界定、征收補償、征收程序以及強制搬遷等問題進行了調整。12月30日，二次征求意見結束。半個月內，共有10427人次登錄國務院法制辦官方網站發表意見。

????“公共利益界定引入人大審議和監督機制是一大進步”，“基層人大監督能力讓人擔憂”，“取消行政強拆、改由政府申請法院強制執行是最大亮點”，“作出強拆決定的是市、縣政府，地方法院人權、財權都受制于同級政府，能不執行嗎？”

????在征求意見的半個月里，相關的爭論不絕于耳。

????公共利益界定是與非

????從首次公布征求意見稿至今，如何界定征收范圍，即什么是公共利益始終是公眾高度關心的問題。相比第一稿，此次征求意見稿在公共利益的界定上有了三個變化：一是強調必須符合規劃，建設項目都應當符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃；二是在界定公共利益的兜底條款中刪去了國務院，將公共利益的界定限于法律和行政法規；三是區分了危舊房和舊城區改造，只有對滿足危房集中、基礎設施落后等條件的舊城區改造，才符合公共利益的需要，保障性安居工程建設和舊城區改建應當納入市、縣級人民政府國民經濟和社會發展年度計劃。

????二次征求意見稿中列舉的屬于公共利益的情形中，引起較大爭議的，是由政府依照規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要，還有國家機關辦公用房建設的需要。

????長期辦理拆遷案件的北京才良律師事務所律師王令認為，舊城區改造視為公共利益，在實踐操作中給房地產開發商留下了“口子”。

????“北大五學者”之一的沈巋認為，由于國民經濟和社會發展計劃需經地方人大批準，此條規定在涉及重大安居工程建設和舊城區改造的拆遷中，加強了人大的監督，“在這一充滿爭議的問題上將地方人大作為界定公共利益的監督方，是目前最可行的辦法。”

????舊城改造門檻利與弊

????在備受爭議的危舊房改造決策程序上，二次征求意見稿取消了第一次征求意見稿關于被征收人直接參與危舊房改造決策的制度設計，即“一個90%”(征收決定必須獲得90%以上被征收人的同意)和“兩個三分之二”(補償方案應征得三分之二以上被征收人同意，補償協議簽約率達三分之二以上方可生效)的制度。

????這一變化引來不少反對聲音，有評論說，這是極大的倒退，照此規定，某個項目只要被納入某地的國民經濟和社會發展的年度計劃并經過人大同意，不管是真正的公益項目還是商業開發，都可以打著“公共利益”的旗號進行征收。

????全國律協民法專業委員會秘書長李曉斌則認為，根據目前我國現狀，第一次征求意見稿的規定在實施過程中可能會激化矛盾、影響效率，而且容易產生各方過度博弈。二次征求意見稿將此規定弱化，納入公共利益條款中，修改為“保障性安居工程建設和舊城區改建應當納入市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃，經市縣級人民代表大會審議通過”更有技巧性，更符合目前的國情，具有可操作性，而一稿中的規定對政府工作是個積極的引導，政府在前期的征地調查中即可借鑒。

????沈巋認為，舊城改建和舊房改造是兩個概念，舊房改造就是在一個社區進行或者就是社區中的兩三棟樓，因此舊房改造還是要征求絕大多數人的意見，不能由政府說了算，如果原來規定的門檻較高，可以適當降低，但是不能不讓利益相關者參與決策和表達意見；舊城改建還牽涉其他公共利益，要提交人大審議通過。

????“市場價”補償名與實

????在最受關注的拆遷補償環節，二次征求意見稿確立了公平補償原則：補償金額不得低于房屋征收決定公告之日起被征收房屋類似房地產的市場價格。此外，還規定補償包括搬遷和臨時安置的費用，征收經營性房屋的，停產停業損失也要補償。

????王令認為，這一條給人的印象是房屋征收今后就會“不低于市場價”，但條文中對“市場價格”有一限制詞：“類似房地產”。“如何認定類似房地產？”他認為，可以借鑒《天津市城市房屋拆遷管理規定》的思路，規定“補償金額也不得低于按照被拆遷房屋所處區位的新建普通商品房市場價格”。

????“近十年來，拆遷評估有一成符合市場價，就算不錯了，原則上被征收人可以自選評估機構，但是如何選，地方政府說了算。”北京才良律師事務所主任王才亮表示。

????李曉斌認為，“公平補償”，突出“公平”，表明政府在拆遷補償中，將更加注重補償的公平性，對于征收補償標準，第一次征求意見稿規定是等同于市場價，第二次征求意見稿規定是“不得低于房屋征收決定公告之日起被征收房屋類似房地產的市場價格”，目的是能夠保證被征收人可以在市場上購買到區位、面積、環境等條件相似的住房，也順應當前房價上漲，房地產發展的趨勢。

????司法強拆難與易

????根據二次征求意見稿規定，今后的強制拆遷只能由政府向法院申請，由法院來執行。

????這一取消行政強拆的規定被認為是二次征求意見稿的最大亮點。沈巋認為，實施司法強拆，至少在理論和程序上，法院要對征收決定有個審查過程，如果不是公共利益項目和明顯違法的，理論上可以不支持行政機關的決定，這是有利于被征收人的。但是，司法部門并不愿意介入強制拆遷，因為現實中法院判決的獨立性很成問題，很多法院可能因為扛不住政府部門壓力，行政部門向法院提出強拆申請只是走過場。

????王才亮認為，造成拆遷矛盾激化的一個重要原因是司法失控，本來法院是維護公平正義的最后一道防線，但現在一些地方的法院甚至成了“拆遷公司”，和地方政府有協議，可以從幫政府拆遷、征地中獲得獎勵。對于被拆遷人的訴求，很多地方的法院拒之門外，不予受理。

????此外，李曉斌說，我國目前法院系統沒有獨立的不動產征收法庭，究竟誰來承擔這一任務是個難題。

????北京大學憲法行政法研究中心主任姜明安認為，司法強拆要想在法治軌道上運行，應當建立司法強拆的“裁執分離”制度，明確由法院作出裁定以后，由政府組織實施具體的強制搬遷，從而保證法院不至于淪為“拆遷公司”。理想的模式是：人民法院依法作出強制執行裁定，由市、縣級人民政府依照裁定組織實施強制執行；作出裁定的人民法院負責對強制執行行為進行監督；被征收人有權對違法執行行為提起訴訟。 (王亦君 畢琳)