時建中 反壟斷法修改審查專家小組專家，中國政法大學教授、博士生導師
當你為跨行查詢存款而付費時，當你不得不使用指定包裝郵寄包裹時，當你為持續上漲的油價
愁眉不展時，當你為居高不下的手機資費煩惱時，你可知道，這一切都是為什么？不錯，很大一個原因在于生活中形形色色的壟斷。日前提交全國人大常委會審議的《反壟斷法》，有望為我們的生活排憂解難。
在社會經濟生活中，《反壟斷法》為什么被稱為“經濟憲法”？它與人們的日常生活有著怎樣的聯系？中國的反壟斷立法走過了怎樣的道路？如何看待反行政壟斷在這部法律中的地位？通過怎樣的機構來反壟斷，才能更好地貼近現實？法律責任該通過怎樣的途徑落實到執行層面？
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反壟斷法草案規定國務院設立反壟斷委員會，并明確該委員會應當履行的五項職責包括：研究擬定有關競爭政策；組織調查、評估市場總體競爭狀況，并發布評估報告；監督、協調國務院反壟斷執法機構、國務院有關部門和監管機構的反壟斷執法工作；協調重大反壟斷案件的處理；國務院規定的其他職責。
草案同時對國務院反壟斷執法機構履行的職責作出了規定：制定、發布有關反壟斷指南和具體措施；調查、評估市場競爭狀況；調查處理涉嫌壟斷行為；制止壟斷行為；受理、審查經營者集中的申報；國務院規定的其他職責。
草案規定，國務院反壟斷委員會由國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成。國務院反壟斷委員會議事方式、工作規則由國務院規定。
反壟斷法草案，設立專章對濫用行政權力排除、限制競爭作出禁止性規定。草案規定，行政機關和公共組織不得濫用行政權力，以任何方式限定或者變相限定單位和個人只能經營、購買、使用指定的經營者提供的商品；行政機關和公共組織不得濫用行政權力，以采取同本地經營者不平等待遇方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
草案同時規定，行政機關和公共組織不得濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間自由流通和充分競爭：對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；對外地商品采取與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；采取專門針對外地商品的審批、許可等手段，限制外地商品進入本地市場；采取設置關卡或者其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出。
新華社北京6月26日電
反壟斷立法時機已成熟
新京報：《反壟斷法》為什么被稱為“經濟憲法”？
時建中：“經濟憲法”說明《反壟斷法》在市場經濟法律規范體系中的地位。眾所周知，競爭機制是最為重要的市場機制之一；制止壟斷、保護競爭是《反壟斷法》最為直接的立法宗旨。為了制止壟斷，《反壟斷法》就會對壟斷經營者的經營自由予以一定程度的限制。但是這種約束本身不是目的，而是為了恢復自由的、有效的市場競爭，給更多的企業帶來經營自由，使市場充滿源于競爭的活力。這是從長遠利益和整體利益的角度來考量的。所以說《反壟斷法》是經濟領域其他法律的一個基本平臺。
新京報：這部法律與人們的日常生活有著怎樣的聯系？
時建中：壟斷者所有的壟斷利潤最終都將轉嫁給普通消費者，《反壟斷法》制止壟斷行為、保護市場競爭的客觀效果之一就是對壟斷利潤的限制。因此，這部法律與普通老百姓的關系太密切了。像電信是很好的例子，為什么手機能從奢侈品演化為“飛入尋常百姓家”的日常用品呢？最主要是因為移動電信市場有了競爭。
新京報：從1994年至今，我國的反壟斷立法摸索了12年，背后有什么樣的時代背景？現在立法時機是否成熟？
時建中：從世界范圍來看，《反壟斷法》最早起源于美國1890年的《謝爾曼法》；到目前為止，全世界大約有90個左右的國家都有了自己的《反壟斷法》。這些國家既有發達國家，也有發展中國家。
我國改革開放將近30年，一直處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉型過程中。
1994年啟動反壟斷立法時，中央剛剛提出“建立社會主義市場經濟體制”的要求，經濟性壟斷并不突出，反壟斷立法的重點是反行政壟斷，因為當時的經濟形態很大程度上是政府主導下的行政經濟；隨著改革的深入和開放的擴大，市場化進程越來越高，到2004年的時候，官方的提法也隨之轉變為“完善社會主義市場經濟體制”，也就是說，在市場經濟體制初步建立起來后，還需要精雕細琢，不斷完善。這時立法重點恐怕不應該再以反行政壟斷為中心，而至少是反經濟壟斷與反行政壟斷并重。因為在整個國民經濟生活的這個階段，經濟性壟斷的負面效應逐步凸現出來，反壟斷立法也必須考慮對其進行必要的規制。
反行政壟斷不能刪除
新京報：草案提交審議過程中，行政壟斷是關注的焦點之一。我國的行政壟斷是怎樣形成的？
時建中：我們必須注意一個事實，那就是相對于12年前，現階段行政壟斷的范圍已經明顯縮小，這無疑是改革開放的積極成果。因此，消除行政壟斷從根本上講還需要進一步深化改革和擴大開放。
至于行政壟斷的成因，確實非常復雜和特殊。首先，我國現行的配置中央與地方利益的財稅體制、財權事權分配機制不盡合理，經常出現“中央請客地方埋單”的現象。地方政府為了籌錢，就可能會封鎖地區市場了。第二，我國產業結構不協調也是導致地區封鎖很重要的原因之一。產業結構布局雷同導致同質競爭加劇，而當本地產品市場競爭能力不夠的時候勢必要通過行政手段來保護，于是就形成所謂“諸侯經濟”。第三，經濟體制改革呈現由特區、沿海不斷向內地推進的趨勢，各地生產力發展不均衡，而中央政府的功能之一，就是通過財政轉移支付來緩解這種不均衡。而客觀來說，與我國市場經濟發展程度相比，現在的轉移支付制度還不夠規范、不夠透明。
由此，一定程度上加劇了發達地區封鎖高端產品，不發達地區封鎖資源型產品的矛盾。第四，地方政府官員的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。
新京報：據媒體報道，在這次立法過程中，有關行政壟斷的內容曾被刪除，在提交審議時，又被恢復。這究竟是什么原因？
時建中：我們的市場機制在逐漸成熟，這是我們必須要考察的一個大背景。如果脫離這個背景來討論為什么一度刪除反行政壟斷內容，不僅使得討論這個問題的意義大打折扣，而且可能會看不到問題的本質。
隨著我國行政管理體制改革的不斷完善，政府與市場的關系越來越清晰，行政壟斷可能會逐步減少、淡化。一般來說，盡管某些發達國家中的《反壟斷法》中也有對政府行為進行限制的條款，但反行政壟斷不會成為其關注重點；但處于轉型期的國家（如獨聯體國家、中歐國家）的反壟斷立法中，有過或者現在還有反行政壟斷的內容。所以，行政壟斷不僅僅是中國獨有。
新京報：有的人說，《反壟斷法》如果規定反行政壟斷的內容，也只能治標，而不能治行政壟斷的內容。對此怎么看？
時建中：應該說，這個判斷有一定道理，但我認為，將反行政壟斷的內容寫進草案，即使不能治本，也能治標。至少可以使行政壟斷得到一定程度的遏制，這將成為一個良好的開始；將反行政壟斷的內容寫進《反壟斷法》，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革。所以《反壟斷法》規制行政壟斷是必要的，它不能夠僅僅是一個宣言、宣示，而是實實在在落實到制度層面。盡管在起草和提請立法機關審議過程中，有過把反行政壟斷的內容從草案中刪除的想法和做法，這也決不意味著我們不再反行政壟斷，更不意味著大家無視損害市場競爭秩序的行政壟斷；而是反映了起草部門試圖在《反壟斷法》之外尋求反行政壟斷的方法。
盡管行政壟斷成因復雜，《反壟斷法》對此進行規制只能治標不能治本，盡管我們在制度安排的時候有一些難度，但是我認為仍然不應該刪除。
更何況我們的《反不正當競爭法》已經有相關的規定，所以，《反壟斷法》對于行政壟斷的規制至少不能弱于《反不正當競爭法》。在我國現實經濟生活中，很多經濟壟斷的背后都有行政壟斷的影子，這也決定了如果我們不反行政壟斷，不僅會影響人們對這部法律的期待，而且也會導致反經濟壟斷不徹底。如果行政壟斷反不了，經濟壟斷反不徹底，那這部法律就不是成功的。
必須鼓勵公民反壟斷
新京報：怎么看待《反壟斷法》草案中對相關法律責任的規定？
時建中：在總則部分，草案有反行政壟斷的宣示性條款，從而為反行政壟斷提供了原則性規定。但草案關于法律責任的規定還值得進一步推敲。一般來說，法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。按照這個思路，如果對行政壟斷行為追究民事責任，就可能出現拿納稅人的錢補償受害者的情況，從而起不到通過民事補償來遏制行政壟斷的效果；如果追究行政責任，一旦出現地方政府實施地方封鎖，形成壟斷，那么反壟斷執法機關有沒有權力來追究他們的行政責任？這就涉及體制設計的安排問題。因為地方政府都是由地方人大選舉產生的，《反壟斷法》主管機構若啟動行政責任的追究機制，其路徑如何安排？在憲法上能不能找到這樣一個法律淵源？
新京報：該通過怎么樣的途徑來實現《反壟斷法》的立時建中：《反壟斷法》有兩種實施機制，一種是公力實施，就是通過《反壟斷法》主管機構執法來實施；另外一種就是私力實施，就是讓老百姓通過訴訟方式索賠來遏制壟斷。眾所周知，美國有三倍賠償制度，無非也是一種激勵機制，激勵那些普通的私人拿起法律武器與壟斷行為做斗爭。
《反壟斷法》立法目的的實現必須調動私人的力量
草案規定，“經反壟斷執法機構認定的壟斷行為給他人造成損失的，實施壟斷行為的經營者應當依法承擔民事責任”。這樣的制度設計值得商榷。因為這意味著，人們只有在反壟斷機構認定了壟斷行為以后，才可以向法院提起訴訟，要求賠償；如果反壟斷機構由于種種原因沒有認定一些壟斷行為，即使給消費者造成損害，人們也不能提起訴訟。這背后是不是意味著我們的反壟斷機構能夠把全部所有的壟斷行為都認定出來？這是不可能的！這就意味著一定有私人的訴權被剝奪了。
從2003年開始，歐盟也在鼓勵私人訴訟，通過民事賠償機制來反壟斷。通過前置行政程序限制私人訴權，是違背國際慣例的。當初進行這樣的制度設計，主要是擔心濫訴。其實，任何訴權都存在被濫用的可能，但是，不能通過剝奪公民訴權的方式來防止濫訴。我們不僅要考慮法律實施的成本，而且要考慮法律實施的效果。
關于民事賠償責任的范圍，草案曾有一稿明確規定了雙倍賠償，現在的草案僅規定承擔賠償責任。從《反壟斷法》的立法目的來看，民事賠償責任機制應是懲罰性，而不僅僅是補償性的。否則，就很難實現立法的目的。只有通過具有懲罰性的機制，才能使得私人訴訟成為非常強大的反壟斷的力量。從全世界來看，包括美國在內，各國反壟斷執法機關都面臨經費不充足的問題。中國未來的反壟斷執法機關經費也可能會面臨同樣問題，也就是說，《反壟斷法》執法機關只能抓大，可能就放小了。所以如果把私人力量調動起來，不就是很好地彌補公力執法的反壟斷力量嗎？
不能分散反壟斷執法權
新京報：根據草案透露的消息，提到了兩個機構：一個是反壟斷委員會，一個是反壟斷執法機構。這兩個機構是什么關系？這樣的安排是否有利于反壟斷執法？
時建中：我們可以將草案所設計的執法模式概括為雙層制多機構執法體制。在對其下其他國家反壟斷機構的設置。全世界除了美國司法部和聯邦貿易委員會都享有執法權之外，其他國家都是單一執法機構；這其中又分為兩種類型：一類像韓國、日本、法國、英國，都有一個中央級別的反壟斷機構；再有一種是德國，將反壟斷機構（卡塔爾局）設置在經濟部下邊（相當于我國一司局級單位）。
新京報：這是否會影響德國《反壟斷法》的實施效果呢？
時建中：德國的《反壟斷法》執法模式并沒有影響其實施效果。法律的權威一定是來源于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關。所以從世界各國的經驗來看我們的執法體制設計，我們就會發現，草案設置的執法體制和實現機制明顯地存在一些現在就可以預見的問題。
常見的經濟壟斷有三種：濫用市場支配地位、限制競爭協議（卡塔爾）、企業過度集中。這三者的邊界有時是很模糊的；企業限制或者排斥市場競爭的行為方法可能兼采上述多種方法，如果執法機構之間已經劃定了比較清晰的邊界，一旦出現上述情況，就會導致兩種可能：利益比較大的時候，不同執法部門會爭相執法；如果執法難度比較大，執法部門就會互相推諉。因此，草案所設計的雙層多機構執法體制，執法權被肢解后，《反壟斷法》的實施效果就會打折扣。
新京報：有哪些比較具體的建議呢？
時建中：我建議把國務院反壟斷委員會做實了。它不僅是一個協調機構，也是一個執法機構。從草案公布的內容來看，現在的反壟斷委員會與反壟斷執法機構權力界限不是很清晰。當然，如果新設一個反壟斷機構難度比較大，至少可以借鑒德國的模式。
問題關鍵不在于讓誰來承擔反壟斷職能，而在于法律應該塑造一個獨立的、統一的、集中的執法機構。所以把反壟斷執法權分散的做法，應該說不是一種最優的安排。反壟斷執法一定是集權制的，而不能是分權制。
同時，反壟斷立法機構的縱向設置應該超然于行政區劃。《反壟斷法》很重要的目的是保護競爭，而不是保護競爭者。如果按照行政區劃層層設立反壟斷機構，很可能會成為保護本行政區劃內的競爭者的機構，甚至會成為加強地方封鎖的機構。這是非常令人擔憂的。我建議，《反壟斷法》的地方機構應該借鑒央行的制度，按照大區劃分，一定要跨省區，這樣就可以擺脫地方利益糾葛。
