“我們的《刑法》已經不堪重負”
6月16日，“《中國金融法治(2005)》首發暨理論研討會”在中國社會科學院學術報告廳舉行，這是一場看似普通的學術討論會，卻吸引了包括央行、銀監會、證監會和保監會的政府官員參加。
在會上，主講嘉賓中國銀監會主席劉明康透露，銀監會正在配合有關
方面著手《刑法》等法律法規的修改，并對修改的內容提出若干建議。
此后兩天，6
月18日到19日，“全國金融犯罪與金融刑法理論研討會”在山東濟南召開，來自全國各學術機構，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等司法實務界的專家學者參加了討論。會議的中心話題之一也是金融犯罪與《刑法》修正。
種種跡象表明，就中國金融領域的高犯罪率問題，而對《刑法》進行新一輪修正，已是山雨欲來。
會診現行《刑法》
“中國銀行黑龍江巨額詐騙案”涉及資金近10億;“包頭農行違法經營”涉案資金超億元;“德恒證券非法吸收公眾存款案”涉及資金208億……
件件都是大案，件件都讓人觸目驚心。
劉明康在研討會上表示，過去10多年來，多個國家的經歷表明，僅銀行業的系統性危機就會吞噬掉一個國家GDP10%-20%的財富。基于這種判斷，銀監會正努力從“合規性監管”過渡到“風險為本”的監管。
與此同時，在中國金融犯罪中，“3個80%現象”也讓監管者頗為惱火，即職務犯罪80%，案發在基層的80%，內外勾結作案的80%。
劉明康說：“這一局面的出現，要求我們在強化國內銀行信用的同時，加強管理、加大金融業的法制跟進。”
所謂的“法制跟進”，無疑離不開《刑法》的威懾。
在監管者看來，雖然中國現行《刑法》對于金融犯罪的遏制起到了不可估量的作用，但還是存在缺憾。
由此，銀監會正會同有關部門積極謀求對《刑法》的新一輪修訂，提出要在《刑法》中增設一些罪名，比如騙取銀行貸款、銀行信用罪、違法處置不良資產罪等等。同時還要進一步加強國際司法的合作，深入研究國際范圍刑事司法的協助、中國法律國際化問題。
據悉，證監會方面對于《刑法》修改議案中關于證券犯罪方面的修改主要集中在證券公司挪用客戶保證金、上市公司大股東占款以及操縱市場行為等罪名的增加和修改。而保監會則希望將保險資金違規運用等也明確列入刑法的處罰范圍之內。
華東政法學院司法研究中心主任游偉教授在接受《瞭望東方周刊》采訪時認為，關于挪用客戶保證金實際上不是一個新問題，早在上個世紀90年代初期就已經出現很多的案件，當時因為主要上市公司都是國有企業，所以一律按照“挪用公款罪”給予處罰。
而隨著證券市場的發展，法律的障礙開始顯現。
游偉指出，主要存在兩個方面的問題：第一，個人挪用客戶保證金除了公款之外還有一部分不屬于公款的范圍，不好用挪用公款的罪名予以界定；第二，以前僅僅對個人挪用給予處罰，而現在的情況是單位挪用的現象日趨嚴重，應該加大對單位的處罰力度。
另外，近年來，由于沒有較為嚴厲的處罰措施，使大股東占款行為屢禁不止，所以證監會也力主對其進行刑事處罰。同時，證監會還建議對操縱證券交易價格的行為加大處罰范圍。
上海社會科學院法學研究所所長顧肖榮告訴《瞭望東方周刊》，禁止內幕交易和操縱股價實際上現行《證券法》和《刑法》已經有了相應的規定，關鍵的問題在于如何將這些規定落實到實際的監管行為當中去。
人才浪費
《瞭望東方周刊》在采訪中了解到，一些專家學者對于完善中國執法機制的關注遠遠大于修改法律本身。
這幾天，華東政法學院的游偉教授正在為他帶的一名研究生的事情而感到惱火。該學生各方面的情況都不錯，但是到公安局工作后被分配到某一街道派出所進行所謂的鍛煉。
“這是一種人才浪費。”游偉由此聯想到對于金融犯罪的查處問題。他說，雖然中國現行《刑法》有不夠完備的地方，但是相對于法律的修訂，執法的問題更加值得關注和探討。“而執法的首要問題就是執法者的素質，應該人盡其才。”
根據法律規定，現在查處包括銀行、證券、期貨、保險等金融領域的犯罪主要是由公安機關負責，公安機關也由此成立了經濟案件的偵查部門，但是，在人員的配置上卻對查處金融案件極為不利。
游偉說，中國傳統的公安隊伍是在維護社會治安，打擊諸如殺人放火等惡性案件的過程中鍛煉出來的，他們的明顯特征是身體素質一流，保持了軍人的良好作風，但是，當他們面對金融領域的高智商犯罪的時候，用原來的隊伍來查處顯然是力不從心，因為真正精通經濟知識的人才太少了。
有一次，游偉到某公安局經濟偵查大隊講課的時候半開玩笑地說：“你們在座的都太像警察了，而現實卻要求你們更應該像一個知識分子，一個了解甚至精通銀行、證券、期貨、保險等金融專業知識的知識分子。”
所以，游偉教授才為自己的學生鳴不平。他認為，公安局在鍛煉這類高學歷人才的時候，完全可以把他們放到相關的金融領域去，比如銀行、證券公司等地方，熟悉和掌握其內部操作的“貓膩”，這對于查處經濟案件無疑是相當有用的。
按照游偉的設想，監管部門應當配備類似海關的緝私警察部隊一樣的偵查人員，他們在編制上屬于公安部門，但能夠直接介入到金融機構進行偵查，及時發現問題，及時制止犯罪行為的擴大。
“現在金融領域的案件之所以件件都是大案要案，就是因為現有的內控系統根本不能及時發現問題，即使發現了也可能基于內部的緣由不予暴露，而只有到了不可收拾的地步才可能移交公安部門。所以，感覺上公安機關對于這類案件的查處總是隔著一層皮，而現在的任務就是要戳穿它。”游偉說。
關鍵還在監管
在接受《瞭望東方周刊》采訪時，上海社會科學院法學研究所所長顧肖榮有一些不同的看法：中國現行《刑法》并不完美，但是，在涉及金融犯罪方面的立法還是比較完善的。現在的問題不是急于修正法律，而是解決好行政監管的問題，也就是銀監會、證監會和保監會應該發揮更大的作用。
顧肖榮列舉了三個方面的理由:
首先是法律自身的完備性，關于懲治金融犯罪的法律僅《刑法》中就有好幾十條，加上《證券法》、《銀行法》、《保險法》、《票據法》等相應的規定，雖然不是十全十美，但已經相當完備了；
其次，監管和查處的機構人員充足，公安部還有專門的證券犯罪偵查局，這在全世界也少有；
最后高層領導的重視程度也前所未有，每年都要開金融工作會議，總理都要出席并講話指導工作。
“但是情況為什么還是這么嚴重呢？依我看就是監管的不到位。”
另一位不愿透露姓名的學者在支持顧肖榮觀點的同時說了一句更為“驚世駭俗”的話:“他們之所以如此強調對《刑法》進行修訂，很難不讓人懷疑他們可能有借此推卸責任的想法，把責任推到立法者身上。”
他進一步強調說，現在金融系統的監管不到位已是眾所周知，比如，雖然法律規定存款、炒股要實行實名制，但是，有人將農村老婦人的身份證弄來炒股，里面的資金上千萬，難道這個也查不出來？
“德恒案”中韓新林的辯護律師、新疆賽德律師事務所陳敢也認為，現在主要還是應該加強行政監管的力度，不要不出事就不查，一出事就是大問題。
“防范在前，治療在后，《刑法》只是社會安全的最后的防線和保障，只應成為一種萬不得已的選擇，而不能夠將其視為解決問題的良方。”
當然，陳敢并不一味地反對修改法律，在他看來，修訂法律的重點是厘清法律之間一致性，消除相應的誤解。
比如，雖然《刑法》中將以承諾保底和固定收益的形式吸收公眾資金的行為列為犯罪，但是在《證券法》中卻沒有明確這種行為要承擔刑事責任。
因此，很多證券從業人員僅僅將其視為一般的普通違法，而此種違法的處罰最高不過20萬元，犯罪成本非常低，從而使得這一觸犯刑法的行為滋長蔓延到整個證券行業。
《刑法》已經不堪重負
其實，中國的《刑法》不能說不嚴，僅僅規定可以判處死刑的罪名就多達68條，而在經濟類犯罪中，規定了單位犯罪的罪名也有上百種，但在實踐中，真正判決單位犯罪的案例少之又少。
根據游偉介紹，2003年，上海市高級人民法院曾就過去五年的涉及單位犯罪的經濟類案件做過一次統計，結果顯示，有34.7%的案件法院都認為具有單位犯罪的情節，但是檢察院根本沒在起訴書中將其列為被告。
“這其中的原因很多，一是因為犯罪證據的取得比較困難，二是由于單位的‘公關’能力比較強。”游偉直言不諱。
這樣一來，即使在《刑法》修改中將更多的犯罪適用于單位，但如果在執行的過程中不能依法給單位以懲罰，其結果只能是喪失法律的權威性和嚴肅性，大案要案依然得不到根本的遏制，于是，又可能提出修訂法律，提高紙面上法律的懲治力度，由此形成一個立法上的惡性循環。
游偉教授進一步指出，確定單位犯罪的數額標準無疑應該比個人高，但是，一旦提高標準而不能得以執行，往往會產生很多個人犯罪都難以懲治的相反效果。所以，他自己在提倡增加單位犯罪的范圍的時候也相當的謹慎。
顧肖榮對于這種立法上的惡性循環也表示擔憂。
他說，法律本身具有一定的滯后性，同時也應該保持相應的穩定性，不能朝令夕改，讓人捉摸不定，需要在實踐中貫徹法律的精神，嚴格遵守現有的法律法規。“可以說，如果不嚴格執行和遵守法律，再好的法律修正也只會變成一句永遠正確的空話。”
“我們的《刑法》已經不堪重負。”游偉說，每年都有人大代表提出包括修訂《刑法》在內的很多法律修改意見，而這些意見往往只是基于對一種某項犯罪率上升的感覺，沒有仔細考察個中緣由，于是就一味地怪罪法律的不完善、不健全，從而加重了法律本身，尤其是《刑法》所承受責任。(《瞭望東方周刊》記者肖華東/上海報道)
